08.04.2020
COVID 19 automaticky neomlouvá změny závazku při plnění veřejných zakázek
Svaz měst a obcí ČR se obrátil na Ministerstvo pro místní rozvoj a Úřad pro ochranu hospodářské soutěže s dotazy, které se týkají některých aspektů zadávání veřejných zakázek v souvislosti s aktuálními opatřeními vlády v boji proti šíření nového typu koronaviru označovaného jako SARS CoV-2, zejména pak aplikace § 222 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek.
Z Ministerstva pro místní rozvoj jsme zatím odpověď neobdrželi, z odpovědí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže považujeme za důležité upozornit na následující:
Vyhlášení nouzového stavu není obecně automatickým naplněním podmínek § 222 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“) k možnému provedení změny závazku. Vždy je tedy třeba i nadále pečlivě vážit konkrétní okolnosti každého případu (každé smlouvy) s tím, že provedena může být pouze taková změna, která buď (1) není změnou podstatnou ve smyslu § 222 odst. 3 ZZVZ, nebo (2) u které je zadavatel připraven a schopen prokázat, že byl oprávněn aplikovat některou z výjimek dle § 222 odst. 4-7 ZZVZ.
Zadavatel si musí být jist povahou změny (pod které ustanovení zákona je možno ji podřadit) již ve chvíli, kdy ji provádí.
V souvislosti s vyhlášeným nouzovým stavem se nabízí zejména využití § 222 odst. 6 ZZVZ (změna závazku v důsledku nepředvídaných okolností). Je však třeba respektovat, že se může jednat jen o takovou změnu, která je skutečně vynucena nařízenými opatřeními a kterou je nezbytně nutné provést pro provedení závazku s ohledem na nové, nepředvídatelné okolnosti, přičemž změny nesmí být prováděny nad rámec skutečnosti, vyplývající z nových okolností. Při postupu dle § 222 odst. 6 ZZVZ musí být splněna i povinnost dle § 222 odst. 8 ZZVZ (odeslat oznámení o změně závazku k uveřejnění); s ohledem na skutečnost, že komunikace s Věstníkem veřejných zakázek, resp. s Úředním věstníkem EU probíhá elektronicky, ani není zřejmé, proč by splnění této povinnosti měla opatření související s bojem proti novému typu koronaviru jakkoli bránit.
Pokud jde o otázku, nakolik je zadavatel povinen dokumentovat okolnosti prováděné změny závazku, odpověď na ni přináší rozhodovací praxe Úřadu. Je možno odkázat např. na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 22. 5. 2018 sp.zn. R 35/20183, podle kterého dovolává-li se zadavatel některé z výjimek podle § 222 ZZVZ (tedy včetně výjimky podle odst. 6), musí ve správním řízení prokázat naplnění podmínek pro její aplikaci, tj. předložit v této souvislosti relevantní tvrzení a skutečnosti. Je tedy v nejvlastnějším zájmu zadavatele, pokud ke změně závazku ze smlouvy přistoupí, tento svůj postup (zejména pak důvody, které k němu vedly) precizně dokumentovat. Jinak se vystavuje nebezpečí, že později nebude schopen svůj postup účinně hájit.
V souvislosti se smlouvami uzavřenými na veřejné zakázky také nelze zapomínat, že se stále jedná o soukromoprávní jednání (byť jsou uzavřeny podle specifických pravidel upravených v ZZVZ). Zadavatelé by tak měli pozornost věnovat rovněž příslušným ustanovením občanského zákoníku, a to zejména § 2913 odst. 2 (liberační důvody v případě náhrady škody při porušení povinnosti ze smlouvy), ale třeba i § 2006 (následná nemožnost plnění) a § 1765 a násl. (změna okolností, jehož aplikovatelnost je však limitována právě ust. § 222 ZZVZ). I v rovině soukromého práva bude třeba zcela jistě vždy zkoumat, zda nemožnost plnění (či ztížená možnost plnění) vznikla v příčinné souvislosti s výskytem nového typu koronaviru, resp. opatřeními vlády na něj reagujícími, a to způsobem, který se nedal předvídat, odvrátit či překonat.
Smluvní strany totiž musí bezpochyby vždy vynaložit veškeré úsilí ke splnění smlouvy. Pouhý fakt, že se plnění stalo obtížnější, je odpovědnosti nezbavuje, neboť jistá míra znesnadnění plnění je jistě kryta podnikatelským rizikem. Obdobnou optikou, a to je důvod právě uvedeného exkurzu do soukromoprávních aspektů vzniklé situace, je pak možno nazírat i na onu „nezbytnost“ provedení změny závazku ze smlouvy. V tomto kontextu je možno odkázat i na rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 14. 5. 2019 sp. zn. R 48/2019, podle kterého je třeba se zabývat i otázkou, na čí straně ležela příčina vzniku potřeby přistoupit ke změně práv a povinností ze smlouvy na veřejnou zakázku. Leží-li příčina na straně zadavatele (např. v důsledku nedostatku finančních prostředků), lze zpravidla očekávat, že by určitá potřeba takové změny smlouvy vyvstala i tehdy, pokud by v zadávacím řízení byl vybrán jiný dodavatel. Jinými slovy řečeno předseda Úřadu připustil situaci, kdy zadavatel umožní změnu závazku ze smlouvy (podstatným způsobem), nicméně z okolností je jasné, že by k této změně došlo vždy (s jakýmkoli dodavatelem), a proto by zde mohl chybět vliv na výběr dodavatele coby znak skutkové podstaty přestupku, resp. část hypotézy, jejíž naplnění je nezbytné pro uložení nápravného opatření. Na místě je tu však jistá opatrnost zejména z toho pohledu, že ležel-li by důvod pro změnu závazku ze smlouvy na straně dodavatele (např. nedostatek pracovníků), bude velmi obtížné prokázat, že se jedná o důvod, který by se vztahoval i na jiné dodavatele. Navíc je otázkou, nakolik je absence alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele rozhodná pro posuzování jednání zadavatele jinými orgány než Úřadem.
Konečně pokud jde o modifikaci smlouvy v tom smyslu, že by jejím důsledkem bylo zproštění dodavatele od placení sjednané smluvní pokuty (kterou by jinak podle obecně platných právních předpisů byl povinen bez ohledu na nastalou situaci hradit), nezbývá než uzavřít, že v takovém případě by se nepochybně o podstatnou změnu smlouvy, jak potvrzuje i judikatura, jednalo. Zároveň je třeba poukázat i na ust. § 223 zákona, podle kterého zadavatel může závazek ze smlouvy na veřejnou zakázku vypovědět nebo od ní odstoupit v případě, že v jejím plnění nelze pokračovat, aniž by byla porušena pravidla uvedená v § 222. ZZVZ tedy počítá i se situací, kdy realizaci dané veřejné zakázky prostě podle původně uzavřené smlouvy (z důvodu potřeby zásadních změn původních ujednání) dokončit nelze. V takovém případě může zadavatel od původní smlouvy odstoupit a na zbývající část plnění uzavřít (při respektování pravidel zákona, tj. zásadně v odpovídajícím druhu zadávacího řízení) smlouvu novou.
Relativně samostatnou otázku pak tvoří „prominutí propadnutí jistoty“ v situaci, kdy vybraný dodavatel odmítne s ohledem na nastalou situaci uzavřít smlouvu. Klíčovým aspektem je tu dodržení základních zásad zadávacího řízení, zejm. zásady zákazu diskriminace a zásady transparentnosti. Jistota nepochybně představuje pro dodavatele jisté břemeno (její výše může v teoretické rovině být i důvodem, proč se určitý dodavatel rozhodne nepodávat do daného zadávacího řízení nabídku) a její „prominutí“ pak zcela jistě zásadní ex post změnu zadávacích podmínek. Za situace, kdy není jisté, zda by se některý jiný dodavatel zadávacího řízení neúčastnil, kdyby jistota od počátku nebyla požadována, resp. zda by některý jiný dodavatel smlouvu uzavřít neodmítl, rozhodně nelze neuplatňování práv z jistoty doporučit.